(转载)从法的观点看——关于美国同性婚姻合法化
分享到:
1已有 625 次阅读  2016-02-24 15:12


分享 举报
http://www.douban.com/note/505841095/
原地址

我是觉得很不错啦。起码讲的挺清楚。

作者:我讲旧常识

两年前的夏天我在英国,7月份同婚法案通过了议会表决,英国女王宣布同性恋婚姻合法。那一天伦敦街头和地铁到处可见庆祝的人群。大约昨天此时转来消息,美国最高法院宣布同性婚姻在美国50个州全境合法,成为全球第22个承认同性婚姻的国家。据此,北大西洋两岸诸国加拿大、美国、墨西哥、冰岛、格陵兰、英国、爱尔兰、法国、西班牙、葡萄牙、以及比利时、荷兰、丹麦、斯堪迪亚维纳三国全部承认了同婚合法。

但毕竟这么大的事情,也引出了一些问题,大致说八点。前三点是较为一般性的对同性婚姻的看法,后五点是关于此次事件的另一些政治和法律问题。



1.法律应当平等对待所有个体:

关于 “平等” 这个词的意义,见之前的一篇《女权主义与意识形态批判》的第一部分http://www.douban.com/note/494219044/

如果按照这种无涉意识形态偏见的、不虚伪的 “平等” 观,可能的选择只有两个:要么支持同性婚姻合法,享受一切婚后的税收和福利等诸多条款,要么认为异性婚姻也无关法律。然而后者意味着废除婚姻法,废除法律对家庭(乃至现行的监护人制度)的承认和支持,这显然不现实:总不能如柏拉图说的那样把孩子从父母处夺走交给 “哲人王” 去教育吧?所以家庭仍是必要的,于是选项只剩下前者,即同婚合法了。

2. 同性婚姻合法所关涉的文化问题:

在同婚合法的前提上,有的人建议同性婚姻和异性婚姻在名词上相互区分开来,这也得看同性恋自己是否愿意区分。我是主张区分的:为什么一定要叫“婚姻”?毫无道理。据说德国同性结合就不叫“婚姻”,但法律权力上完全与异性婚姻同等对待。尼采说邻人之德,坏就坏在自己不作价值判断,不知道怎样的生命是最适合自己的,却一味地相互模仿。但若同性恋们自己不主张另造一个词,认为这种区分本身是文化歧视,那么我们也无权干涉他们爱怎么称呼自己。因此同婚合法的真正理由不是什么 “孔子曰过”,它的真正理由只有一个,即 “那些同性恋偏要把自己的关系叫作 marriage,关异性恋屁事?” 婚姻法之所以叫 “婚姻” 法,也不过是因为异性恋们管自己的关系叫 “marriage” 罢了。

同样,在同性婚姻合法之后,同性恋也就毫无理由去闯教堂,强迫神职人员为他们举行婚礼:既然同性婚姻已经合法了,那么“宗教势力”就已经不是阻碍你们的理由,沦为了单纯的审美仪式而不具备政治性。你再硬闯教堂,也就是故意破坏打扰别人的生活而已。同婚合法后还渴望教堂结婚的同性恋,就像革命成功后的人哭着拒绝剪辫子的遗老一样。

所以这事情最好的解决,就是让无论同性恋还是异性恋,当他们去登记时都被公务员询问 “你们是想拿结婚证,还是民事结合证?二者的条款一样,名称不同。” 这样就充分保障了每个人选择把自己的关系叫 “婚姻” 还是 “民事结合” 的权利。如果有脑子有病的人觉得这还不够,偏要给自己和爱人的关系取个怪名字,那他甚至可以自定义自己的证书封面。我们有理由说他脑子有病,但没有理由剥夺他的平等权利。

3. 关于同性恋收养孩子:

首先需要确定的是婚姻走的是婚姻法,而领养走的是领养法。我认为在领养法上,几乎永远不太可能做到平等。事关教育,而人类迄今为止的精神资源,例如文学艺术中的爱情和家庭绝大多数都是异性恋的,试想一对同性“夫妇”如何给孩子讲《海的女儿》读《罗密欧与朱丽叶》,这是件很尴尬的事情。领养孩子是为孩子考虑而非为成年人考虑。同婚 “夫妇” 在领养孩子时减分是合理的。其他条件相等时,孩子肯定优先给异性夫妇。除非同婚 “夫妇” 很有教养、经济条件也好,且竞争领养的异性夫妇俩人都有犯罪前科、经济条件很差,那当然给同性 “夫妇”。况且在领养孩子的过程中,孩子本人的意愿也是要考虑的,孩子们在大多数情况下也会倾向于异性恋的养父母。

4. 至于美国最高法院是否侵犯了 “州权”:

“州权” 这个词太大,不够具体。大美利坚在全球范围内,都是敢犯人权者虽远必诛,“主权” 都是次要的,如今在自己境内遇到 “州权” 居然还被拿来当借口了。接下来关于 “州权” 就说两点:
首先:地方议会所制订的法律就一定比中央制订的全国法律更合理?明显不见得如此。我并不是一味主张中央集权的,我认为在另一些事情上,来自中央高层的主张完全可能是错的,而地方的主张是对的,在那些事情上我就会支持地方而反对中央。换言之,立法权该归地方还是中央?地方立法,然而条件是地方政府无法垄断立法的绝对权威。中央保留对地方进行干涉的可能性,并适时在最重要、关涉最 “基本” 权利(所谓 “基本” 权利,就是几乎不用考虑生活世界的普遍关联的、外部性极弱的权利)的事上使用它,是一种非常良好的制度。
其次:“州” 这个制度的优越性并不体现在州的 “立法权” 上,而是体现在其他方面。州权关键的是民兵。只要民兵的组织规模仍在,哪怕州改个名字变成“省”同样能遏制专制。如果说州这一级别的民兵组织被取缔了,给你再多州内立法权也什么用都没有用,水柜来时仍然是要被碾压的。

5. 有人说:州与州的差异保持了 “生存多样性”,某些州歧视同性恋,他们可以用脚投票去别的州嘛。

首先:“生存多样性” 和 “多元文化” 这个大词其实是一致的,不应当以此为借口拒绝推行一套更好的制度。人的自然欲望和利己心相差不大,全球化的最终结论就是全世界各地的法律都相差不大,难道这些人为了维持 “差异” 需要承认各种奇葩的传统的 “多元”?比如伊斯兰教法也能承认?对 “多元” 和 “保守主义” 的双重批判参见此文: http://book.douban.com/review/7122586/
其次:为什么本来在此地可以得到平等的,需要耗费额外的成本远离此地去别的地方?这种论调就像 “GFW的存在不就是少了几个能访问的网页么,翻墙成本这么低你不会翻墙么?” 禁止同婚为同性伴侣在法律上带来的额外成本,肯定大于你翻墙去看国外网页的成本。既然能够翻墙的人仍然会谴责GFW,那么我们也同样可以谴责禁止同性婚姻的法律。所谓 “不公”,并不是一定要打你杀你才是不公,当法律规则徒然地牺牲你的权界和幸福,哪怕只有很少,这也是不公。

6. 关于诉诸宪法史的论证:

宪法其实不是关于行为的赏罚规则,宪法是意识形态的修辞(参见凯尔森《法与国家一般理论》,不是饱受争议的被施密特批成筛子的 “基础规范” 的那节,而是英文版260页之后)。宪法话语之所以写得这么灵活和含糊,其目的就是在于保持开放的解释可能,使得它能够在几乎无穷多的情况下都作出最符合实质善的判断。而任何意识形态修辞在某个历史当下的使用,都只能在这个历史当下的语境下被理解,而不能被设定这个意识形态修辞的时代所限制。比如半个月前6月15日是《大宪章》800周年,八百年历史已经过去,其中说的 “自由人” 已经被扩大到了所有的人,包括男性和女性,而不仅限于其中一部分。同样,对美国宪法的诸如“平等”的解释也必须服务于我们时代的实质善,而不是对此前时代进行时代错乱的解释。如果按照 Scalia和 Thomas这两位保守派大法官的意见,认为我们应当忠于立法者原意的宪法解读,170年前订立第14修正案时没人会支持同性婚姻,所以不能从宪法中解读出支持同性婚姻的内容。若这样 “历史地” 遵从当年的立法语境,那么今天的英国仍然是封建社会,因为《大宪章》代表的是封建契约的顶峰,而不是什么17世纪之后的历史阐释家发明出来的 “人权的起源文件”。

7. 关于 “法官造法” 和 “司法能动主义”:

罗伯茨大法官(反对同婚)的意见认为,法官应当陈述 “法律是怎样的”,而不应当涉及 “法律应当怎样”。“法官不应当造法”。然而这种观点用在宪法解释上是错误的。边沁在提出区分 “法律是怎样的” 和 “法律应当怎样”,以及 “法官不能造法” 时,都只涉及了实证法。然而宪法不是作为赏罚规则的实证法,它是意识形态修辞话语。对意识形态修辞话语的解释不可能区分 “是” 与 “应当”。比如如果保守派法官主张宪法中的 “平等” 这个词 “不包括同性恋的平等” 时,他们同样也提出了某种 “应当”。换言之,这个事情一旦上了最高法院,且一旦涉及了宪法(意识形态话语)解释,就不能用边沁的那套实证法的法官不能造法了——在这种情况下,法官已经处在不得不造法的位置上,无论你是支持同婚还是反对同婚。

至此有人会认为,既然无论支持还是反对都是 “造法”,最高法院就根本就不该受理这案件。一旦受理了都会沦为 “司法能动主义”。但这只是一种鸵鸟式的自欺:宪法解释在同婚这件事上遇到了需要解决的问题,就必须去解决,而不是装作婚姻法是 “无关宪法” 的(在任何有宪法的国家,一切法律都是有关宪法的,宪法必须作为一切其他法律的语法命题时刻存在于一切法律之中,否则这种宪法就是失败的和虚伪的)

8. 关于同性婚姻是否 “应当” 禁止是否取决于 “民意”:

既然谈的是 “应当”,那么它就是个价值判断。每个人都应当有自己的价值判断,做人不当judge逼,和咸鱼有什么区别?即便除你一人之外的全国民意都认为同性婚姻不合法,你也完全可以坚持它 “应当” 合法。换句话说,同性婚姻的法律是不是一个恶法,这不是个行车英国靠左美国靠右的问题(只有这种问题才无所谓对错,且民意永远正确)。如果在诸如禁止同婚这种事上民意永远正确,那么 “愚昧的” 民意就是理论上不存在的。然而历史上、现实中存在大量的这种愚昧,此时能够跳出意识形态化的偏见的人就应该毫不退让地挑战这种愚昧。同性婚姻是否应当在美国保守基督徒集中的那几个州合法,这与伊斯兰法是否应当在普遍信仰伊斯兰教的中东实行,是同一性质、不同程度的问题。我不认为基督教已经和伊斯兰 “没什么区别” 了,但再大的程度差异也只是程度差异,原理上是相同的。伊斯兰世界在人权问题上是不及格的,不代表美国就是满分了。如果你把美国人当作人类的一份子,为了人类的美好未来也为了美国的美好未来,那就不妨坦诚承认这事这样判是很正常的。当然如果你一定要把美国当偶像认为它从不犯错,那么就免谈了。其实,我也很喜欢美国:我最欣赏美国的就是它的不断进步的进取精神,不像某些暮色已深的文明那样令人绝望。


声明: 本文及其评论仅代表个人观点,不代表飞赞网立场。不当言论请举报

评论 (1 个评论) 发表评论





涂鸦板